改革和完善我国刑事证据立法的必要性

证据问题在整个刑事审判过程中处于十分重要的地位，控辩双方就证据问题展开激烈辩论和质证，没有证据就意味着败诉。所谓证据，是一切能够证明案件真实情况的事实。在刑事诉讼中，制定和完善刑事诉讼证据规则是至关重要的。

同时，实践中各地关于证据规则的制定和试点活动也开展的如火如荼，例如：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》；北京市高级人民法院制定了《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》；江苏省高级人民法院制定了《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》；湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅制定了《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》；四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅联合出台了《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》；江西省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅发布了《关于死刑案件言词证据的若干意见（试行）》；武汉市江汉区检察院制定了《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》等等；另外许多地方还开展了庭前刑事证据开示的试点，例如山东省寿光市人民法院、寿光市人民检察院在专家指导下制定了《刑事证据开示操作规程》（试行操作），并进行了实际运作。 这些规定和试点活动反映了司法实践部门对证据规则的渴望，体现了证据规则的巨大实践需求。　　

在司法实践中，刑事诉讼证据规则不完善而产生的严重法律后果

　　一、无供不录案，口供中心主义流行。

我国《刑事诉讼法》尽管规定要“重证据、不轻信口供”，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能定罪判刑；没有被告人口供，其他证据确实充分的，可以定罪判刑”，但在实践中对于这一口供补强规则的实施状况恰恰相反，那就是如果没有被告人口供，法院一般不敢直接定案；如果有了被告人口供，即使其他证据不充分，法院也往往会照样定案。由于科技侦查力量的不足，由于对口供的过度重视，从而导致“口供中心主义”泛滥，被告人的合法权益难以得到正当维护。在司法实践中，往往忽视了“疑罪从无”这一刑事诉讼法中非常重要的一个原则，倾向于“有罪推定”。

例：佘祥林因涉嫌杀死妻子，于1994年和1995年两次被宣判死刑，后因证据不足，其死刑判决被高院驳回，免于一死。1998年6月15日，佘祥林遂被人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。然而被佘祥林“杀害”达11年之久的妻子张在玉突然现身，这起特大冤案才浮出水面。这样的案例不难看出，他被确认为错案，并不是由公检法相互监督、相互制约也不是从司法程序或实体发现问题，事实恰恰都是因颠覆性证据的突然出现，才是所谓“铁案”立时土崩瓦解。“试想，佘祥林根本没有杀妻子，为什么在侦查中他却多次“供认”自己用“石头”或“木棍”杀了妻子呢?这正是挥之不去的口供情节在作崇。虽然我国刑事诉讼法明确规定不轻信口供，但司法实践中办案人员偏爱口供仍是一个不争的事实：侦查人员没有口供不定案，公诉人员没有口供不起诉，审判人员没有口供不下判。佘祥林案中，他之所以被最终定罪，其有罪供述至关重要，尽管其先后交代了四种不同的作案经过、五种杀妻动机。

　　二、笔录具有法定效力，“侦查取得的口供先天的推定为真实”。

　　当被告人在庭审中的陈述与侦查阶段的陈述不一致或者说翻供的时候，法院往往会认为被告人在无理狡辩，一般会采纳侦查阶段被告人所作的对其不利的口供，而不采信当庭的陈述。被告人在侦查阶段的口供被推定为具有优先性，“侦查取得的口供先天的推定为真实”。 检察官往往会当庭宣读被告人在侦查阶段的讯问笔录，法院则一般会直接采纳，而不接受被告人法庭上的“翻供”。

　　三、证人基本不出庭，质证难以进行。

　　在我国证人普遍不出庭，刑事案件中证人出庭率不到3%，这被视为中国刑事司法中的一大怪现象。由于证人一般不出庭，从而导致对证人的质证无法展开，法院无法辨别证言的真伪，只能依赖公诉方在法庭上对证言笔录的宣读。并且，由于刑事案件的裁判结论一般不产生于法庭审判过程之中，导致庭审形式化现象严重，庭审质证的作用难以发挥。

　　四、传闻证据不排除。

　　传闻证据排除规则是英美证据法中的一项重要规则，尽管产生了许多例外，但是传闻证据不能采纳是一项基本原则。然而在我国，证人听到别人讲述而获得的信息是可以采纳的，甚至是经过好几手“传闻”的证言也照样采纳。我国虽然规定证人不能发表对案件的意见，但是传闻证言并不排除。

　　五、鉴定结论、勘验、检查笔录具有当然效力，产生争议时以鉴定主体级别高低为准。

　　司法实践存在过于迷信专家的现象，对于鉴定机关作出的鉴定结论，侦查机关的勘验、检查笔录，往往“权威性”较高，法院一般愿意直接作为定案的依据。而在一个案件存在几份矛盾的鉴定结论的时候，法院往往会简单地根据鉴定主体级别高的鉴定结果定案（在鉴定机构没有被分离出法院之前，在发生争议时，则往往是以法院内部的鉴定机构的结论为准）。同时，侦查机关、检察机关和法院垄断了对鉴定的启动权，当事人很难启动鉴定程序，例如2006年7月16日陕西发生的邱兴华杀人案，陕西省高级人民法院拒绝对邱兴华进行精神病鉴定而直接判处其死刑立即执行即是一例。

　　六、非法证据基本不排除。

　　尽管最高人民法院和最高人民检察院的司法解释都规定，采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的被告人口供、证人证言和被害人陈述不能作为定案的依据，然而司法实践中非法取得的这些“言词证据”真正能够得到排除的案件微乎其微，这一规定被虚置了。当被告人提出被刑讯逼供的主张时，法院往往将刑讯逼供的全部证明责任施加于被告人身上，从而导致被告人对非法取证行为根本无法证明。

　　七、证据之间相互印证就定案。

　　尽管我国证据立法中对侦查终结、提起公诉和判决有罪的证明标准规定的比较高，都是要求达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的程度。然而，实践中真正能做到这一点的案件并不多。法院往往采取一种证据之间相互印证就定案的变通方式，只要认为证据之间无矛盾，结论基本是唯一的就直接定案。而当案件出现“事实不清，证据不足”时，则经常是检察机关撤回起诉，或者是法院按照“疑罪从轻”或者“发回重审”的方式处理，而一般不会直接宣判被告人无罪，疑罪从无原则无法得到体现。

　　八、认证不说理由，自由心证太强。

　　在理论上，我国实行的既不是法定证据制度，也不是自由心证制度，而是一种“实事求是”的证据制度，但尽管如此，我国法官的自由裁量权还是相当大的，同时没有多少法律上的制约因素。法官判决一般说理不充分，是采纳还是不采纳某项证据并不给出明确详细的理由，而是以“本院认为”的方式武断地作出结论。我国的证据制度在自由心证问题上尽管法律没有规定，但在司法实践中法官却是最为“自由”的。

　　长期以来，侦查破案，遵循的套路往往是：出现案件，排查出嫌疑人，围绕嫌疑人及其犯罪的证据，案件告破。其间，围绕嫌疑人收集有罪证据成为关键，同时也可能成为错案形成的高危地。这类冤假错案的发生，主要反映了两方面的问题。一是调查收集证据的问题，二是定罪的证明标准问题。在调查收集证据方面，应当注意侦查机关的客观义务。在认证方面，应当坚持定罪的证明标准，只有达到犯罪事实清楚、证据确实充分的程度，才能对被告人定罪。否则的话，就只能判处无罪。

　　不可否认，公安机关在侦破杀人等恶性案件中面临着巨大的压力，侦查人员有强烈的破案动机和需求。但案件是已经过去的事实，司法人员是人不是神，刑事疑罪的存在成为必然。面对这种必然，我们不能回避。我们必须针对这种特定的侦查活动现象，建立起与这种不确定性规律相适应的司法观念，即“宁纵勿枉”的执法观念!牢固树立犯罪嫌疑人、被告人的人权保障观念，注意刑事诉讼的任务不仅仅是追究犯罪，更为重要的是，要在追诉的过程中保障被追诉人的人权，这是现代文明最基本的要求。刑事诉讼中证据规则的制订和完善是杜绝刑讯逼供的必要保证。

总结这类错案有如下显著特点：皆系两面证据的疑案;有罪证据以言词证据为主，言词证据先后有矛盾，缺少证明力强的物证、书证的印证；刑侦技术不成熟或者鉴定结论、勘察笔录有误；有罪推定的司法观念影响大，办案指导思想有重打击罪犯，轻保护无辜的倾向;特别是犯罪嫌疑人、被告人称有罪口供及相关证言系刑讯逼供、诱供所得的辩解不被重视;先入为主地轻易否定;对不认罪案件、两面证据的疑案和死刑案件的证明标准，为规定要达到“排除合理怀疑”的程度;对疑案处理的价值取向，有可以“疑案从轻”，不敢“疑罪从无”的倾向;诉讼中公检法机关有重“互相配合”，轻“互相制约”的倾向等。

另一方面，“证据潜规则”为什么会得以存在、保持和遵循，甚或成为一种传统、惯例呢？笔者认为，这其中最重要的就是利益机制，只要利益因素不改变，证据中的“潜规则”就难以消除。那么“证据潜规则”中的利益和利害是什么呢？那就是通过违法或者遵循“潜规则”，相关主体能获得一定的利益与好处。例如，侦查人员通过刑讯逼供获得口供，能够更快地破案，获得“立功”和“嘉奖”；检察官在法庭上宣读证人证言笔录，能够更迅速地指控，避免对证人交叉询问所带来的麻烦；法官认证不说理由，图的是省事和有更多的自由裁量权；证人、鉴定人不出庭作证能够节省时间，避免在法庭上尴尬处境；法院定案不敢排除非法证据，目的是为了更好地“打击犯罪”、维护社会治安。可见，在这种“证据潜规则”机制的运行下，各方都可能得到一定的好处，相反被告人的境况则更为恶劣，证据法不仅人权保障的功能不复存在，发现真实也成了空中楼阁。“证据潜规则”的危害是巨大，它能导致正常的刑事证据制度发生扭曲、变形，是科学证据制度建立的最大障碍。因此，刑事证据制度设计要着重解决现实中的“证据潜规则”问题，针对潜规则的发生机理，提出制度上的防范设计。

我国当前至少应当确立和完善以下证据规则：

第一，非法证据排除规则。这一规则包括非法言词证据排除规则和非法物证排除规则两个方面。刑讯逼供是我国刑事司法的“顽疾”，这一现象的存在不仅在实体上导致了大量的冤、错案件，而且在程序上难以体现诉讼的公正性、人道性和文明性。实践表明，仅仅依靠对侦查人员的纪律处分乃至刑事制裁不足以从根本上解决问题。只有确立完善的非法言词证据排除规则，才能从源头上遏制刑讯逼供。同时，在我国，非法物证排除规则尚付阙如，而这一规则对于保障公民隐私权具有十分重要的意义。随着社会的文明和进步，隐私权成为一项越来越重要的权利。对追诉机关肆意侵犯公民隐私权的容认必将严重损害程序公正，使得刑事政策的掌握失之过“严”。

第二，传闻证据规则。传闻证据规则的确立不仅有助于从实体上减少由于传闻证据的不可靠而导致的错误定罪，而且有助从在程序上保障被追诉人的对质权，从而实现诉讼的公正和民主。

第三，证人拒证特权规则。这一规则有利于维系特定社会群体之间的信任关系，保持社会关系的稳定和健康发展 。尤其是对于像我国这样十分注重伦理关系的国家，这一规则具有特别重要的意义。 中国古代法上就有“亲亲相为隐”的规定，因此，这一规则在我国的确立不仅具有必要性，而且具有可行性。

上述证据规则的确立和完善必将使得我国刑事证明活动的公正性和文明性得到提升，切实体现“宽其所宽”的刑事政策精神。　

作者：史进，江苏国安泰律师事务所主任律师

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